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6 de Abril de 2020

Teoria Geral da Prova no Processo Penal

Juliana Gomide, Estudante de Direito
Publicado por Juliana Gomide
há 8 meses

TEORIA GERAL DA PROVA

CONCEITO OBJETIVO: Tudo aquilo que seja capaz de demonstrar a existência de alguma coisa ou algum fato.

CONCEITO SUBJETIVO: Tudo o que o juiz possa, validamente, valorar na sentença.

*Principiologia da prova: Filtragem constitucional com relação a interpretação dos dispositivos do CPP.

· Garantia da Jurisdição: Somente são considerados atos de prova e, portanto, aptos a fundamentarem a sentença, aqueles praticados dentro do processo, à luz da garantia da jurisdição e demais regras do devido processo penal.

Atos de prova x atos de investigação (valor probatório limitado; realizados na investigação preliminar - inquérito policial): São atos de prova aqueles que: 1. estão dirigidos a convencer o juiz de uma afirmação; 2. estão a serviço do processo e integram o processo penal; 3. dirigem-se a formar a convicção do juiz para o julgamento final – tutela de segurança; 4. servem à sentença; 5. exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação; 6. são praticados ante o juiz que julgará o processo.

· A carga probatória a partir do Princípio da Presunção de Inocência e In Dubio pro Reo: Art. 156, CPP.

A presunção de inocência está expressamente consagrada no art. , LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal:” LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.

O princípio diz respeito a um DEVER DE TRATAMENTO (com relação ao réu) e a complexidade de seu conceito faz com que atue em diferentes dimensões no processo penal: interna e externa ao processo.

Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab) usando das medidas cautelares e, principalmente, não esquecendo que a partir dela se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente).

A partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa desconstrução (Direito de Silêncio – nemo tenetur se detegere). ** Direito de Silêncio: Art. , LXIII, CF/88. Não gera um prejuízo processual, pois não existe uma carga. Contudo, potencializa o risco de uma sentença condenatória: “LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”.

Ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza (dúvida) judicial, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador e reforça a regra de julgamento (não condenar o réu sem que sua culpabilidade tenha sido suficientemente demonstrada).

· Art. 156, CPP:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Deve ser lido à luz da garantia constitucional da presunção de inocência. O dispositivo determina que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Mas a primeira (e principal) alegação feita é a que consta na denúncia e aponta para a autoria e a materialidade; logo, incumbe ao MP o ônus total e intransferível de provar a existência do delito.

Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que à defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido a luz do princípio da Não Autoincriminação (Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser obrigado a produzir provas contra si). A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação.

· Contraditório e Momentos da Prova

O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade. Trata-se, juntamente com a ampla defesa, de direitos constitucionalmente assegurados no art. , LV, da CF/88: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela parte contrária. Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do contraditório e este princípio está relacionado com a expressão "audiatur et altera parte", o que importa em conferir ao processo uma estrutura dialética.

O contraditório deve ser rigorosamente observado nos quatro momentos da prova:

1. Postulação/Requerimento (denúncia ou resposta escrita): A proposição se refere ao requerimento das provas a serem produzidas na instrução processual ou ao lançamento aos autos das provas pré-constituídas. A acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na inicial acusatória e a defesa faz a propositura na resposta escrita à acusação.

**O contraditório está na possibilidade de também postular a prova, em igualdade de oportunidades e condições.

2. Admissão (pelo juiz): Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua produção.

**O contraditório e direito de defesa concretizam-se na possibilidade de impugnar a decisão que admite a prova.

3. Produção (instrução): "É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes.".

**O contraditório manifesta-se na possibilidade de as partes participarem e assistirem a produção da prova.

4. Valoração (na sentença): A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial.

**O contraditório manifesta-se através do controle da racionalidade da decisão (externada pela fundamentação) que conduz à possibilidade de impugnação pela via recursal.

· Princípio da Comunhão de Provas

“O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado para os autos. (…) Por conclusão, os princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertençam a todos os sujeitos processuais, ou seja, dão origem ao princípio da comunhão das provas.”

Þ A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada por qualquer das partes.

Þ O Princípio da aquisição processual ou comunhão da prova estabelece que, vez entregues as provas ao tribunal, elas passam a pertencer ao processo e torna-se irrelevante quem as forneceu. Tanto que, não pode a parte seccionar a prova para aproveitar apenas a parcela que lhe interessa apresentada em juízo, a prova pertence ao processo e não as partes, podendo ser aproveitada em favor ou desfavor de qualquer polo (ativo ou passivo) da demanda. A prova pertence ao processo, até porque são destinadas a formar a convicção do órgão julgador.

Fatos que independem de prova:

a) o direito federal, tendo em vista que seu conhecimento é presumido, o juiz conhece a sua existência e vigência, mas de forma excepcional poderá ser exigida a demonstração probatória quanto a vigência e também quanto a existência do direito estadual, municipal, consuetudinário (costumes) e estrangeiro;

b) os Fatos Notórios, também conhecidos como "Verdade Sabida", pois são de domínio de grande parte da população medianamente informada. Um exemplo de fato notório são os feriados nacionais, onde podemos observar que parcela significativa da população tem a informação de que o dia 25 de dezembro é Natal.

c) Fatos Axiomáticos ou Intuitivos, que se autodemonstram pela sua obviedade. Têm força probatória própria (a prova está no próprio fato). Como exemplo temos o artigo 162 do CPP, que em seu parágrafo único dispensa o exame interno cadavérico quando as lesões externas presentes no cadáver permitirem precisar a causa da morte, como ocorre no caso da decapitação.

d) Fatos Inúteis, que são fatos irrelevantes para a demonstração da verdade.

e) Presunções legais, que são conclusões extraídas da própria lei. As presunções legais podem ser: presunções absolutas (juris et de jure), nas quais dispensam a produção de prova e não admitem prova em sentido contrário ou; presunções relativas (juris tantum), sendo que estas invertem o ônus da prova, ou seja, admitem prova em sentido contrário.

**o fato incontroverso não dispensa a prova – busca da verdade real.

Sistemas de valoração da prova:

a) Sistema da íntima convicção ou certeza moral do juiz: De acordo com o sistema da certeza judicial o juiz é absolutamente livre para decidir, podendo inclusive se basear em elementos que não estão nos autos e julgar com base em seus pré-conceitos e crenças pessoais. O juiz não precisa motivar a sua decisão e a lei não atribui valor às provas. Em regra, é afastado no direito processual brasileiro, porém como resquício desse sistema temos que no Tribunal do Júri os jurados julgam de acordo com a sua íntima convicção e votam os quesitos sem fundamentar, conforme o art. 5, XXXVIII, CF. "Esse sistema vigora entre nós, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentação.”.

b) Prova Tarifada: Segundo o sistema das regras legais, a lei estipula previamente o valor e a aplicação de cada prova e o magistrado, como se fosse um matemático, aplica as regras, estando destituído de senso crítico. No Brasil vigora como exceção, em casos como o do artigo 158, CPP, onde os crimes que deixarem vestígios necessitam de realização de exame de corpo de delito para demonstrar a materialidade da infração, sendo que nem a confissão do réu supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juiz limitado à prova pericial.

c) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional: Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada. Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado imprimir na decisão o grau de importância das provas que lhe são apresentadas. Esse sistema atende as exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige fundamentação da decisão. É o sistema adotado pelo Brasil, nos termos do artigo 93, IX, CF c/c art. 155, CPP.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Provas ilícitas

Provas ilícitas stricto sensu: São aquelas obtidas com violação a regras de DIREITO MATERIAL OU NORMAS CONSTITUCIONAIS. Exemplos: Provas obtidas com violação do domicílio, mediante tortura, por meio de interceptação ilegal de comunicação.

Provas ilegítimas: São aquelas obtidas com violação de REGRAS DE ORDEM PROCESSUAL. Exemplo: utilização de prova nova no plenário do júri, sem ter sido juntada aos autos com antecedência mínima de três dias, violando a regra contida no art. 479 do Código de Processo Penal.

· Teorias: admissibilidade, inadmissibilidade, proporcionalidade, fruits of poisonous tre, teorias mitigadoras (teoria da fonte independente, teoria da descoberta inevitável, teoria da atenuação do nexo causal, teoria da boa-fé)

Inadmissibilidade: A respeito do tema, a CF/88 estabelece: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF).

Proporcionalidade: o princípio da proporcionalidade busca estabelecer o equilíbrio entre garantias em conflito por meio da verificação de como um deles pode ser limitado no caso concreto, tendo em vista, basicamente, a menor lesividade. A teoria posta utiliza-se da ponderação de bens jurídicos, o magistrado deve dar prevalência ao bem jurídico de maior importância. ****

Teoria dos frutos da árvore envenenada / " fruits of the poisonous tree " / teoria da prova ilícita por derivação: Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma prova ilícita também estarão contaminadas, já que a sua origem é ruim. A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore, sendo a fonte que tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo, a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas dela derivada. Encontra previsão no artigo 157 do CPP.

A partir da análise do artigo 157 do CPP, pode-se extrair outras QUATRO TEORIAS, que são decorrentes da teoria da prova ilícita por derivação e constituem exceções à mesma.

Teoria da fonte independente: A partir desta teoria, não havendo nexo de causalidade (relação de dependência) entre a prova ilícita e as demais provas que decorreram da ilícita, não haverá contaminação. O processo será aproveitado se houver outras provas válidas absolutamente independentes da prova ilícita, cabendo ao juiz deferir os limites de interdependência da prova. (artigo 157, § 1, parte do CPP, que estabelece que:"São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ...”).

Teoria da descoberta inevitável ou do curso hipotético de investigação: Aduz que as provas que decorrem de uma prova ilícita não necessariamente estarão contaminadas e serão aproveitadas se ficar demonstrado que elas inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma outra fonte autônoma e por meio válido. (art. 157, § 1, parte final e § 2, § 3 do CPP).

Teoria da atenuação do nexo causal: Indica que quando o vínculo entre a prova ilícita e a derivada for irrelevante ou tênue, não haverá contaminação; quando as provas derivadas se distanciam da ilicitude originária, atenua-se o nexo causal e admite-se o uso da prova derivada.

Teoria da boa-fé: busca-se evitar o reconhecimento da ilicitude da prova quando os agentes de polícia ou da persecução penal tiverem atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados em situação de erro.

Prova emprestada: Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente em um determinado processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório, devendo ser considerada como simples indício.".

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